Phạm vi áp dụng của Luật Đấu thầu 2023: yếu tố vốn nhà nước, thực tiễn doanh nghiệp và khuyến nghị cho nhà thầu nước ngoài

Trong vòng 18 tháng, phạm vi áp dụng Luật Đấu thầu liên quan đến yếu tố vốn nhà nước đã được điều chỉnh hai lần theo hai hướng ngược chiều: mở rộng (Luật Đấu thầu 2023, hiệu lực ngày 01/01/2024), rồi thu hẹp (Luật số 90/2025/QH15, hiệu lực ngày 01/7/2025). Sự thay đổi này có nhiều hệ quả, trong đó có việc tạo ra vùng xám pháp lý đối với các dự án của doanh nghiệp có vốn nhà nước nhưng không sử dụng nguồn vốn ngân sách. Bài viết này sẽ phân tích sự thay đổi của quy định, chỉ ra một số thực tiễn áp dụng Luật Đấu thầu theo thói quen của doanh nghiệp có vốn nhà nước, và đưa ra các khuyến nghị cho nhà thầu nước ngoài.

1. Sự dịch chuyển phạm vi áp dụng qua ba mốc pháp lý

Trong thời gian qua, phạm vi áp dụng của pháp luật đấu thầu Việt Nam liên quan đến yếu tố vốn nhà nước đã đi qua ba giai đoạn rõ rệt.

1.1. Luật Đấu thầu 2013 (Luật số 43/2013/QH13)

Điều 1 Luật Đấu thầu 2013 xác định phạm vi điều chỉnh dựa trên ngưỡng vốn. Cụ thể, Luật áp dụng cho dự án đầu tư phát triển “có sử dụng vốn nhà nước, vốn của doanh nghiệp nhà nước từ 30% trở lên hoặc dưới 30% nhưng trên 500 tỷ đồng trong tổng mức đầu tư của dự án”^[1].

Như vậy, ngưỡng 30% (hoặc 500 tỷ đồng dưới mức 30%) là tiêu chí định lượng để xác định một dự án có thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Đấu thầu 2013 hay không. Theo logic đó, dự án của doanh nghiệp do doanh nghiệp nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ nhưng huy động hoàn toàn từ vốn vay thương mại, vốn tự có sản xuất kinh doanh, hoặc vốn phát hành cổ phiếu, trái phiếu doanh nghiệp, có thể nằm ngoài phạm vi bắt buộc của Luật Đấu thầu.

1.2. Luật Đấu thầu 2023 (Luật số 22/2023/QH15), hiệu lực ngày 01/01/2024

Khoản 2 Điều 2 Luật Đấu thầu 2023 thay đổi cơ bản việc xác định phạm vi áp dụng của Luật Đấu Thầu. Theo điểm a khoản 2 Điều 2, Luật Đấu thầu 2023 áp dụng cho hoạt động lựa chọn nhà thầu để thực hiện “các gói thầu thuộc dự án đầu tư của doanh nghiệp nhà nước theo quy định của Luật Doanh nghiệp và doanh nghiệp do doanh nghiệp nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ”^[2].

Như vậy, có hai thay đổi đáng chú ý sau:

Thứ nhất, ngưỡng 30% (hoặc 500 tỷ đồng dưới 30%) đã bị bãi bỏ. Tiêu chí định lượng được thay bằng tiêu chí định tính dựa trên tư cách chủ thể: hễ là doanh nghiệp nhà nước hoặc doanh nghiệp do doanh nghiệp nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ (trong thực tiễn thường được gọi là “doanh nghiệp F2”), thì mọi gói thầu thuộc dự án đầu tư đều phải thực hiện theo Luật Đấu thầu, không phân biệt nguồn vốn từ đâu.

Thứ hai, khái niệm “vốn nhà nước” tại Điều 1 Luật Đấu thầu 2013 được thay bằng “vốn ngân sách nhà nước theo quy định của Luật Ngân sách nhà nước”^[3]. Đây là sự thu hẹp về xác định nguồn vốn. Cụ thể, vốn ngân sách nhà nước hẹp hơn vốn nhà nước (vốn nhà nước theo cách hiểu cũ bao gồm cả vốn của doanh nghiệp nhà nước, vốn tín dụng đầu tư phát triển của Nhà nước, vốn ODA và một số nguồn khác).

Như vậy, có thể thấy Luật Đấu thầu 2023 có 02 sự thay đổi đáng kể về xác định đối tượng áp dụng so với Luật Đấu thầu 2013, bao gồm: nguồn vốn ngân sách thì kiểm soát theo nguồn; chủ thể doanh nghiệp nhà nước và doanh nghiệp F2 thì kiểm soát theo tư cách, không phân biệt nguồn vốn.

1.3. Luật số 90/2025/QH15, hiệu lực từ ngày 01/7/2025

Chỉ sau 18 tháng thi hành, điểm b khoản 1 Điều 1 Luật số 90/2025/QH15 đã bãi bỏ khoản 2 Điều 2 Luật Đấu thầu 2023^[4]. Theo đó, các gói thầu thuộc dự án đầu tư của doanh nghiệp nhà nước và doanh nghiệp do doanh nghiệp nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ không còn thuộc đối tượng bắt buộc áp dụng Luật Đấu thầu.

Theo quy định hiện hành, doanh nghiệp nhà nước và doanh nghiệp F2 được trao quyền tự quyết trong việc lựa chọn áp dụng Luật Đấu thầu, hoặc áp dụng quy chế lựa chọn nhà thầu nội bộ do doanh nghiệp tự ban hành, miễn bảo đảm các nguyên tắc cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế và có trách nhiệm giải trình.^[5]

Có thể thấy rằng, sự thay đổi này được kỳ vọng sẽ đẩy mạnh phân cấp, phân quyền, giảm tầng trung gian, trao quyền tự chủ cho doanh nghiệp nhà nước trong hoạt động đầu tư và mua sắm.

2. Yếu tố vốn nhà nước: từ “vốn” sang “tư cách chủ thể” rồi trở lại “vốn”

Đối chiếu ba mốc trên, có thể thấy yếu tố “vốn nhà nước” trong việc xác định phạm vi áp dụng Luật Đấu thầu đã đi qua một vòng cung pháp lý.

Luật Đấu thầu 2013 xác định phạm vi theo tỷ lệ vốn (30% hoặc 500 tỷ đồng). Luật Đấu thầu 2023 chuyển sang xác định theo tư cách chủ thể (doanh nghiệp nhà nước, doanh nghiệp F2) mà không kèm ngưỡng vốn. Luật Đấu thầu sửa đổi 2025 quay lại nguyên tắc chỉ dự án sử dụng vốn ngân sách nhà nước mới bị ràng buộc bắt buộc, bãi bỏ tư cách chủ thể là tiêu chí ràng buộc.

Đối với nhà thầu, đặc biệt là nhà thầu nước ngoài, sự thay đổi trên tạo ra ba hệ quả rất thực tế.

Thứ nhất, chế độ pháp lý của một gói thầu không thể suy đoán từ tên chủ đầu tư, mà phải căn cứ vào nguồn vốn dự án. Chẳng hạn, một dự án của Petrovietnam, EVN, Viettel hoặc các tổng công ty do Nhà nước nắm giữ 100% vốn hiện nay có thể vẫn áp dụng Luật Đấu thầu, nhưng cũng có thể không áp dụng Luật Đấu thầu mà áp dụng quy chế nội bộ nếu dự án không sử dụng vốn ngân sách nhà nước. Đây là quyết định của chính doanh nghiệp.

Thứ hai, các quy định về “đấu thầu quốc tế” theo Điều 11 Luật Đấu thầu 2023^[6] chỉ ràng buộc nếu gói thầu thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Đấu thầu. Nếu gói thầu nằm trong vùng tự quyết của doanh nghiệp, các điều kiện về liên danh, ưu đãi 25% giá trị công việc cho nhà thầu trong nước, đăng ký Hệ thống mạng đấu thầu quốc gia có thể không bắt buộc áp dụng.

Thứ ba, hồ sơ mời thầu (HSMT) trở thành nguồn pháp lý chính nhằm xác định “luật chơi” của gói thầu cụ thể, thay vì Luật Đấu thầu. Do vậy, cần đọc kỹ HSMT trước khi đầu tư nguồn lực để soạn hồ sơ dự thầu.

3. Pháp lý và thực tiễn áp dụng

Mặc dù Luật 90/2025/QH15 đã trao quyền tự quyết, thực tế vẫn cho thấy một bộ phận doanh nghiệp có vốn nhà nước, kể cả doanh nghiệp F2 hoặc thậm chí doanh nghiệp ở các cấp xa hơn (do doanh nghiệp F2 nắm giữ vốn), trong các dự án không sử dụng vốn ngân sách nhà nước, vẫn thường lựa chọn áp dụng Luật Đấu thầu cho phần lớn gói thầu của mình. Có thể kể ra bốn lý do chính như sau:

Thứ nhất, áp lực kiểm toán và thanh tra. Kiểm toán Nhà nước và các đoàn thanh tra chuyên ngành đã quen với khung tham chiếu Luật Đấu thầu. Việc xây dựng và áp dụng quy chế nội bộ riêng đặt người đứng đầu doanh nghiệp vào tình huống phải giải trình vì sao chọn nhà thầu A mà không chọn nhà thầu B theo tiêu chí riêng. Đây là rủi ro phòng vệ rất cao.

Thứ hai, tâm lý “an toàn cá nhân” của cán bộ mua sắm. Áp dụng Luật Đấu thầu là phương án an toàn nhất về trách nhiệm cá nhân. Áp dụng quy chế nội bộ, kể cả khi đầy đủ quy trình, vẫn đặt cán bộ mua sắm vào thế phải bảo vệ quyết định khi có tranh chấp hoặc khiếu nại.

Thứ ba, quy chế nội bộ chưa kịp ban hành. Luật 90/2025/QH15 có hiệu lực từ ngày 01/7/2025. Dù đã gần một năm kể từ ngày có hiệu lực, đến nay nhiều doanh nghiệp nhà nước và doanh nghiệp F2 chưa hoàn thiện quy chế lựa chọn nhà thầu nội bộ phù hợp với hoạt động đầu tư phi ngân sách. Trong vùng chờ đó, vô hình trung việc áp dụng Luật Đấu thầu vẫn là lựa chọn mặc định và an toàn nhất.

Thứ tư, thói quen “đấu thầu là áp dụng Luật Đấu thầu”. Sau hơn một thập kỷ vận hành theo Luật 2013, một số ban quản lý dự án và bộ phận mua sắm trong doanh nghiệp có vốn nhà nước đã quá quen với thực tiễn áp dụng Luật Đấu thầu cho việc đấu thầu. Do đó, phương án áp dụng quy chế riêng thường không nằm trong phản xạ mua sắm của các doanh nghiệp này.

Hệ quả là đối với nhà thầu nước ngoài, sự “tự nguyện áp dụng” này tạo ra một tình huống pháp lý kép. Cụ thể, vì doanh nghiệp được lựa chọn áp dụng Luật Đấu thầu, vậy khi có vi phạm trong quá trình lựa chọn nhà thầu, các cơ chế khiếu nại, kiến nghị theo Luật Đấu thầu 2023^[7] có được vận dụng đầy đủ hay không vẫn là một câu hỏi mở. Vì lẽ đó, HSMT cần nêu rõ chế độ áp dụng và cơ chế giải quyết tranh chấp. Nếu không, nhà thầu cần làm rõ điểm này trước khi nộp hồ sơ dự thầu.

4. Các khuyến nghị cho nhà thầu nước ngoài tham gia đấu thầu tại Việt Nam

4.1. Khuyến nghị 1: Xác định chế độ pháp lý của từng gói thầu trước khi đầu tư nguồn lực

Trước khi soạn hồ sơ dự thầu, gửi văn bản yêu cầu chủ đầu tư làm rõ ba điểm: (i) gói thầu có thuộc phạm vi bắt buộc của Luật Đấu thầu 2023 (đã sửa đổi bởi Luật 90/2025/QH15) hay không; (ii) nếu không bắt buộc, chủ đầu tư áp dụng Luật Đấu thầu hay quy chế nội bộ; và (iii) cơ chế giải quyết khiếu nại, tranh chấp như thế nào. Đây không phải câu hỏi mang tính thủ tục, mà là cơ sở để nhà thầu xác định trước các rủi ro pháp lý của gói thầu.

4.2. Khuyến nghị 2: Đọc kỹ HSMT

Đối với gói thầu thuộc vùng tự quyết, HSMT chính là các quy định áp dụng. Yêu cầu về tư cách hợp lệ, năng lực, kinh nghiệm, tiêu chí đánh giá, phương pháp lựa chọn nhà thầu, cơ chế xử lý vi phạm đều có thể khác so với Luật Đấu thầu. Vì vậy, nhà thầu nên đọc HSMT kỹ lưỡng như thẩm định một hợp đồng, thay vì chỉ coi HSMT như một tài liệu có tính thủ tục hành chính.

4.3. Khuyến nghị 3: Liên danh với nhà thầu trong nước có chọn lọc

Theo khoản 1 Điều 10 Luật Đấu thầu 2023, nhà thầu nước ngoài liên danh với nhà thầu trong nước, trong đó nhà thầu trong nước đảm nhận từ 25% trở lên giá trị công việc của gói thầu, được hưởng ưu đãi trong đánh giá hồ sơ dự thầu^[8]. Tuy nhiên, theo khoản 26 Điều 4 Luật Đấu thầu 2023, văn bản thỏa thuận liên danh phải quy định rõ trách nhiệm chung và trách nhiệm riêng của từng thành viên^[9] , tức là tồn tại rủi ro cao về trách nhiệm liên đới giữa các thành viên trong liên danh. Vấn đề trách nhiệm liên đới này cũng được quy định cụ thể tại Nghị định số 214/2025/NĐ-CP.^[10] Theo đó, tất cả thành viên trong liên danh có thể bị chủ đầu tư tịch thu giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng nếu một thành viên liên danh vi phạm hợp đồng hoặc không đủ năng lực để tiếp tục thực hiện hợp đòng và các thành viên còn lại từ chối thực hiện hoặc cũng không đủ năng lực, kinh nghiệm thực hiện phần hợp đồng bị vi phạm. Như vậy, đối với doanh nghiệp nước ngoài, lựa chọn đối tác liên danh phải đánh giá song song hai yếu tố, gồm năng lực thực hiện công việc của đối tác và rủi ro trách nhiệm pháp lý liên đới trong trường hợp nhà thầu liên danh vi phạm hợp đồng.

4.4. Khuyến nghị 4: Chủ động đăng ký Hệ thống mạng đấu thầu quốc gia

Đối với các gói thầu thuộc phạm vi Luật Đấu thầu, đăng ký trên Hệ thống mạng đấu thầu quốc gia (muasamcong.mpi.gov.vn) là điều kiện tiên quyết để tham dự. Quy trình xác minh tư cách pháp lý của doanh nghiệp nước ngoài có thể kéo dài hai đến bốn tuần, đôi khi lâu hơn nếu cần bổ sung tài liệu hợp pháp hóa lãnh sự. Như vậy, nhà thầu nước ngoài cần chủ động đăng ký sớm, trước khi có gói thầu cụ thể, để không bị động khi cơ hội đến.

5.5. Khuyến nghị 5: Chú ý theo dõi sự thay đổi của khung pháp lý về đấu thầu

Pháp luật đấu thầu Việt Nam đã có hai lần điều chỉnh quan trọng trong 18 tháng (Luật số 57/2024/QH15^[11], Luật số 90/2025/QH15). Bên cạnh đó, các nghị định và thông tư hướng dẫn vẫn đang trong quá trình hoàn thiện và chờ được ban hành^[12]. Vì vậy, trong các hợp đồng có thời hạn thực hiện dài (như xây lắp, EPC, dịch vụ kỹ thuật chuyên sâu), điều khoản thay đổi pháp luật (change in law) cần được đàm phán có rào pháp lý cụ thể về phân chia rủi ro, tránh dùng công thức mặc định hoặc quy định chung chung.

Kết luận

Yếu tố vốn nhà nước trong xác định phạm vi áp dụng Luật Đấu thầu Việt Nam đã đi từ tiêu chí định lượng (30% hoặc 500 tỷ đồng) sang tiêu chí định tính (tư cách chủ thể) rồi quay về nguyên tắc nguồn vốn ngân sách. Khoảng trống do quá trình này tạo ra, tức doanh nghiệp có vốn nhà nước thực hiện dự án không dùng vốn ngân sách, đang được lấp một phần bằng thói quen áp dụng Luật Đấu thầu, một phần bằng quy chế nội bộ đang hình thành.

Với nhà thầu nước ngoài, không có phương án nào tốt hơn việc đọc HSMT từng gói thầu, đặt câu hỏi rõ với chủ đầu tư trước khi đầu tư nguồn lực, và đàm phán hợp đồng với giả định khung pháp lý sẽ tiếp tục thay đổi.

Danh mục văn bản pháp luật được trích dẫn:

(i) Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13 ngày 26/11/2013; (ii) Luật Đấu thầu số 22/2023/QH15 ngày 23/6/2023; (iii) Luật số 57/2024/QH15 ngày 29/11/2024 sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Quy hoạch, Luật Đầu tư, Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư và Luật Đấu thầu (hiệu lực 15/01/2025); (iv) Luật số 90/2025/QH15 ngày 25/6/2025 sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Đấu thầu và các luật khác (hiệu lực 01/7/2025); (v) Luật Ngân sách nhà nước số 83/2015/QH13; (vi) Nghị định số 214/2025/NĐ-CP ngày 04/8/2025 của Chính phủ; (vii) Nghị định số 225/2025/NĐ-CP của Chính phủ.